La protection du secret des affaires, une belle pomme de discorde dans l'atmosphère post Panama Papers. En France, à l'heure où l'on délimite le grand open data à venir, on est d'abord contre (Assemblée nationale), puis pour (Commission des lois), puis contre finalement (Sénat). En Europe, on vote pour à 77% et on tape même du poing : il faut que cesse l'espionnage industriel. Hasard ou non, s'ouvre au même moment le procès des trois hommes du « Luxleaks » (fuite d'informations sur les pratiques fiscales des multinationales au Luxembourg). Ils risquent 10 ans de prison, puisqu'ils sont accusés de vol de données et viol du fameux « secret des affaires ».
La loi française sur le numérique prévoit tout un chapitre sur l'accès au public des données informatiques d'administrations et sociétés de droit public (ou de droit privé chargées d'une mission de service public) via des fichiers réutilisables (selon la norme open data). Mais cette ouverture des données publiques ne comptera finalement pas dans ses « exceptions » le secret des affaires, et le commun des mortels pourra donc bel et bien demander à certaines sociétés de lui transmettre des informations, comme des détails fiscaux, dans le respect bien-sûr du code général des impôts qui pose certaines limites.
L'auteur de l'amendement visant le retrait du secret des affaires dans la loi "Pour une République numérique", le sénateur Jean-Pierre Sueur (PS), nous confie : « Ce terme de "secret des affaires" ne recouvre aucune définition juridique dans le droit français et pourrait donc servir de paravent derrière lequel s'abriteraient les sociétés qui ne veulent donner aucune information. De ce fait, il irait à l'encontre du droit à l'information économique. »
Problème de définition donc, que ne soulageront pas vraiment les explications de la nouvelle directive européenne :« les information relatives au secret d'affaire sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ».
Difficile avec cela de délimiter les informations jugées secrètes, et d'apprécier si celles-là ne contreviennent pas au droit citoyen à l'information économique. Car cette définition - qui est la seule de la directive -, ne définit pas la nature des informations qui seront sous le sceau du secret, mais bien plutôt l'acception du terme même de « secret ». En revanche, dans le préambule de la directive, un contour plus clair est donné : le terme recouvre « les savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques lorsqu'il existe à la fois un intérêt légitime à les garder confidentiels. »
Si ce préambule pourra servir de base en cas de litige, il n'a pourtant pas de valeur normative. De même, un autre passage du même avant-texte rend cette seule définition caduque : « Il importe d'établir une définition homogène du secret d'affaires sans imposer de restrictions quant à l'objet à protéger contre l'appropriation illicite. »
Le sénateur Jean-Pierre Sueur
Interrogée à ce sujet par nos soins, la député européenne Constance Le Grip, rapporteur de la directive sur le secret d'affaires, nous explique que « certes tout n'est pas détaillé, mais qu'une directive n'est pas faite pour entrer dans le détail et que c'est au moment de la retranscription dans le droit interne aux Etats membres que l'on apporte les précisions nécessaires. Une directive européenne n'a pas vocation à empiéter sur la souveraineté nationale des Etats » Pour la député européenne, la directive est avant tout l'occasion d'unifier des législations très éloignées selon les Etats.
La député européenne Constance Le Grip
Car en France, il y a déjà le secret industriel et la propriété intellectuelle (les brevets) pour protéger la recherche et l'innovation, et le secret en matière commerciale et industrielle (loi CADA) prémunit aussi contre « le viol du secret des procédés, du secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies financières, commerciales et industrielles. »
Pourtant, avant la loi sur le numérique, une autre tentative récente d'intégrer le secret des affaires s'était invitée dans la loi Macron, à la demande du député Ferrand qui avait déposé un amendement en ce sens. Finalement abandonné par le gouvernement, Jacques Attali avait déclaré devant la Commission des lois, lors d'une audition, souhaiter son rétablissement.
Lanceurs d'alerte
Avec la recherche et le développement, l'espionnage industriel est bel et bien le mot d'ordre des défenseurs de la directive, qui mettent en avant la nécessité de rendre plus compétitive l'Union européenne, en donnant les instruments aux Etats membres d'une protection harmonisée du marché intérieur.
Mais une pétition de la journaliste Elise Lucet s'y oppose farouchement, avançant que de tels arguments servent de prétexte, et que la directive fera taire les journalistes d'investigation. Concernant les lanceurs d'alertes, qu'ils soient journalistes ou employés des entreprises concernées, elle souligne qu'« aucun mot ne figure dans le texte pour assurer leur protection. »
Mais depuis, la commission des affaires juridiques a ajouté au texte européen un chapitre sur les « dérogations ». Ainsi, et s'en référant au droit à la liberté d'expression et d'information établi dans la Charte européenne des droits fondamentaux, les futurs sanctions liées au viol du secret d'affaires ne devraient pas s'appliquer lorsque la divulgation « sert l'intérêt public, dans la mesure où elle permet de révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale » ou n'a d'autre fin que « la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union ou le droit national. »
Sans cet ajout récent dans le texte européen, la directive aurait peut-être pu, compte-tenu de son opacité, être cet « arme de dissuasion massive » que prédisait Elise Lucet.
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